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孔德峰 说法论事

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对不起,我无法帮你规避“违法风险”   

2016-09-13 10:38:04|  分类: 律师札记 |  标签: |举报 |字号 订阅

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作者:孔德峰


一、引言:法律风险防范是什么高级玩意?

 

企业法律风险防范,是这几年部分新潮律师在向企业推销法律服务时,使用的比较多的一个噱头。这部分律师刻意强调自己法律服务的特别性,突出自己能够为企业规避多少风险,创造多少价值等。我之所以称,这是个噱头,是因为不管这些律师说得如何高深、如何专业。但是一旦去做实际工作,还是律师正常法律服务的内容,比如为初创的企业起草公司成立协议,拟定公司章程;为已经运作的企业提供内部劳动合同文本、起草对外交易合同,注意发现合同履行中出现的问题,及时提供法律咨询等。说到底,律师为企业所做的,也就从法律要求的角度,去为企业的每一项决策,提供合法性审查,完善交易的法律形式,指导企业在法律许可的范围内开展相关业务。这样,一方面通过详尽的预先设计,尽可能为可能出现的问题,准备好解决的方案,一旦出现问题,做到有据可依;另一方面告诉企业经营者那些行为是法律允许的,那些是要承担法律责任的,避免企业经营者踩上法律的雷区。

但是也有部分企业经营者出于对于法律服务的误解,把法律服务当成是为其不诚信行为,甚至是违法行为提供法律庇护。可以通过律师的法律服务,达到违法、损人,而不承担法律后果的目的。而一些业务能力不高,或者法律人格有问题的律师,也以能够提供所谓规避法律规定的“专业”服务,来投其所好。这样的结果,实际上是把这部分企业者引到了法律的歧途。

过去俗语常说庸医杀人,现在我要告诉你,“庸律”也会杀人。

 

二、两个所谓“规避”法律的故事

 

   大概是几年前的事儿,一个民办培训机构的办公室主任联系我,说想推荐我做他们学校的法律顾问。这是好事儿呀,我欣欣然表示感谢。几天后,这位办公室主任说,校长交代一件事:学校要雇几个校工,负责学校的清洁、保安之类的工作,但是又不想签订劳动合同,问问我有什么办法?并向我暗示,这是学校里很紧迫的法律事务,如果我出的主意好,他就可以好好的给校长大人吹吹风,法律顾问的事儿也就搞定了。我认真的思考了两三秒后,告诉这位好心的中学办公室主任说,这个事儿,我真的办不到。当然,所谓法律顾问的事儿也就没有再提起了。

过了大概一年多,这位办公室主任又打电话给我,情绪很激动,说自己被一个破律师坑苦了,害得自己给校长没法交代。我问是怎么回事儿。他说,还是那个雇佣校工的事儿。后来有个律师,说擅长帮助单位规避法律风险,给出了个“绝招”:设计了个“劳务合同”的文本,说这样学校和校工之间就不是劳动关系了,而是劳务关系。他觉得这个律师很“专业”,就极力推荐给了领导,然后这位律师就成了他们的法律顾问。这一年多来,处理了几件事儿,都不行。最糟糕的是,因为有个校工出了事故,要学校按照劳动关系承担责任。官司弄到劳动仲裁,学校拿出那位专业律师设计的合同,称是劳务关系,不是劳动关系。但是仲裁还是认定是劳动关系。回来问那位专业律师,那位专业律师却说,是劳动仲裁的人水平不行,建议到法院起诉。然后,咨询我该怎么办?

我说,劳动仲裁认定是没问题的。是不是劳动关系要看基本的案件事实,不是说你的律师给你的合同起了个什么名字,就决定了那个合同的关系。那位学校的办公室主任就再次抱怨那位专业律师是个大忽悠,害得他在校长面前不好做人。我说,其实这个律师固然是个大忽悠,其实毛病还在你们学校这边,正是因为你们总想着占法律的便宜,所以那位忽悠律师,才能投你们所好吧。也许我话说得有些直接,这位校办主任,嘿嘿干笑了几声,就没再说话了。

上面我讲的这个事例,虽然,说学校方被律师忽悠了,官司也败诉了。不过总归没有造成太严重的后果。下面这个故事,则是“血”的教训了。

一位算是很能干的企业家了吧。因为一个项目需要很大一笔融资,就找到一家“中”字头的大型国有企业洽谈。这家“中”字头企业的一位项目负责人提出,可以提供融资,但是因为政策的限制,国有企业不能提供融资服务。所以,就按照企业法律顾问的意见,提出循环买卖的方式,来实现融资的目的。也就是说,通过借款方与贷款方签订两个买卖合同来实现:首先是借款方作为卖方与贷款方作为买方,签订第一份买卖货物合同,这样贷款方通过支付货款的形式,把实际的贷款支付给借款方;然后是借款方作为买方与贷款方签订买卖合同,签订第二个合同,这样借款方就通过支付货款的形式,再将实际的还款加上利息,支付给贷款方。这位能干的企业家,觉得这家“中”字头企业的法律方案很好,就接受了。

但是第一个买卖合同签订后,“中”字头的国有企业又告诉这位企业家,按照买卖货物合同的流程,需要卖方先开出货款增值税发票,国有企业才能付款。当这位企业家为了取得贷款,开出金额高达5000多万元的增值税发票时,才意识到要承担六七百万元的增值税。这时候,一个自称能够设计“合理避税”方案的财务公司找上门来,说可以合理合法的解决多缴税的问题。这位企业家当然也就听从了财务公司的“专业意见”,并在财务公司的指导下,与一家开具增值税专用发票的企业,签订了几份用于开票的合同,从这家公司取得了约600万元增值税票,用以抵偿开给“中”字头企业增值税发票所导致的税负损失。后来的结果很不幸,这家开票公司被税务局盯上了,然后又引出对于这位企业家的调查,最后因构成虚开增值税专用发票罪,锒铛入狱。

上面第二个案例,也是我亲身经历的案件。教训是很深刻的:先是相信律师的所谓规避国有企业贷款的政策性规定,以买卖合同的方式来隐蔽贷款行为;然后是相信财务公司的所谓合理避税方案。但是事实证明,所谓的“规避”,不过是一场“专业的忽悠”,上当的是这位企业家,后果是付出了刑事责任的代价!

 

三、律师对于企业的真正价值

 

笔者长期以来从事企业的法律服务工作。每次与新客户谈法律顾问服务时,我都会提醒:律师能为企业干什么,律师不能为企业干什么。一方面告诉律师对于企业是有价值的,一方面告诉企业律师的价值也是有限的。告诉客户要在明确自己的需求后,再决定是否要聘请法律顾问。

律师能干什么?简要的说,一是帮助企业及其经营者规划未来,提出具有法律强制力的规划方案。一是告诉企业法律规定的界限,避免企业及其经营者踩上法律的红线。

关于第一方面,为企业规划未来,提出具有强制力的规划方案。包含以下内容:第一是为公司设计股权结构、建立公司决策制度。这些工作的表现形式就是,帮助起草公司成立协议、公司章程、帮助股东之间达成某些内部协议等。第二是在公司经营活动中,为企业拟定合同文本,指导企业如何履行合同,及时纠正合同履行中出现的问题等。第三是帮助公司解决员工与公司的关系,建立健全人事劳动制度,解决劳动纠纷。第四是帮助企业建立知识产权保护制度,指导企业做好专利、商标、企业名称、商业秘密的保护工作。

关于第二个方面,告诉企业经营中的法律红线,避免企业及其经营者踩上法律的红线。也就是告诉企业经营者,那些行为是可能导致行政处罚的,那些是可能导致刑事犯罪的。我做企业法律顾问这么多年,一个坚持的底线就是,对于企业经营者可能触犯刑事犯罪的风险,尽到善良的提醒义务,因为这毕竟是关系到人身自由,甚至身家性命的事儿。

律师不能干什么?这个很清楚,就是律师不能干违法的事儿。对于企业经营者提出的违法行为,一是尽到提醒义务;而是如果企业经营者不采纳,那么律师就自觉退出法律服务。这样是为了企业经营者好,也是为了自己本人好!

在法律服务中,我最经常要提醒客户的话就是:别把律师当成变魔术的,律师没有能力帮你把违法行为变成合法行为。凡是忽悠你,称可以通过某某设计,让你的违法行为能够逃避法律后果的,这个律师,要么是个忽悠客户的骗子,要么是个为了钱不要命的疯子,还有少数可能是,学艺不精的傻子!

律师本是高智商的职业,对于骗子、疯子,还有傻子律师,你能相信吗?

如果非要选择相信,那就咎由自取吧,我在本文中讲述的两个故事,都是真实的。

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