孔德峰 说法论事

搂女子开房假和尚的行为构成寻衅滋事罪吗？

今年4月初，两名身穿僧袍搂女人在酒店开房的“和尚”被网友拍照上网，迅速蹿红。其后，他们在法源寺内摆拍被僧人识破，并被警方带走。4月27日，“和尚兄弟”父亲透露，二人已因涉嫌寻衅滋事被刑事拘留。

根据媒体的披露的消息，据了解，“和尚兄弟”中，较年轻的名叫赵文博，年长者叫任传坤。赵文博现年26岁，算是一个怀揣明星梦的梦幻青年。曾经被大连警校录取，但是中途退学，迷上了唱歌。北漂期间，屡受挫折，生活窘迫。去年认识了任传坤，想起了假扮和尚，试图制造新闻效应，达成一夜成名的梦想。

“和尚兄弟”的行为无疑是存在问题的，但是要说给“和尚”界抹了多少黑，我看倒未必。近年来真和尚闹丑闻的事儿也屡见不鲜了吧！事实上，如果没有真和尚们的不端行为造成社会对于“和尚界”普遍不信任，假和尚也是没办法“亦假成真”的。据说“和尚兄弟”事件发生后，“和尚界”很是愤懑。不过如今闹到公安出马，以寻衅滋事罪惩治“和尚兄弟”，我倒是始料未及的。因为从媒体报道的事实看，我看不出和尚兄弟的行为构成了寻衅滋事罪。

所谓寻衅滋事罪，规定在刑法刑法第293条，该条规定，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。根据上述规定，“和尚兄弟”的行为明显不属于前三项规定，笔者推测警方是以第四项规定来对和尚兄弟来立案调查的。但是如

近日，最高人民法院裁定不核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级人民法院重新审判。对此，立刻有经济界人士出来解读，认为吴英案注定会在中国金融改革的历史上具有标志性意义。他的理由是，吴英案通过公众的广泛争论，使全社会对未来中国金融改革的深化达成了一定的共识。 笔者以为，这属于非法律人士的过度解读，实际上，最高院的未核准吴英死刑的裁定，并未改变吴英案的定性，当然也就不可能改变吴英案的基本走势。

客观的分析，上述经济人士的解读，不过是反映了部分经济界人士自吴英案发生以来的一贯观点，不过，这次贴上了司法裁决的标签而已。自吴英案之初，部分经济界人士就认为，吴英案是维护银行垄断地位的产物，认为吴英的行为，属于民间借贷的范畴，从市场经济道德伦理的角度来看，属于正常的市场经营行为，不应被认定犯罪。这种观点得到了部分社会舆论的呼应，尤其是民间企业界人士的相应，在东部经济发达地区其同情者也很多。对于民间借贷的要不要合法化[1]，属于未来立法要解决的问题，从发展的趋势来看，笔者也是持肯定态度的。不过，就吴英案来说，显然从民间借贷的合法化论证吴英行为非罪的观点，混淆了目前刑法上的“集资诈骗”和“非法吸收公众存款”的区别。非法吸收公众存款罪被规定在刑法第176条里，是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。一般认为，该条的立法目的就是禁止民间金融行为，维护银行的垄断地位。因此，国家金融

浙江海盐的舒江荣先生于2010年7月20日，驾驶轿车在黄灯时未越过停车线，但其所驾车辆越线继续行驶。该过程被监控记录。海盐县公安局交通警察大队遂认定其闯黄灯，对其处罚150元。舒先生做过律师、公证员，现在又在海盐县司法局从事法制宣传教育和法律援助工作，属于法律人士，所以对于自己的事情也就很较真。他认为前述处罚无法律依据，先后针对该决定提起行政复议和行政诉讼，但其主张均被驳回。（首例“闯黄灯案”被罚者称罚款无依据，2012年4月17日新京报。）

上述事件被媒体称为首例闯黄灯案，已经在社会上公开，引起热烈的讨论。而据笔者看到的材料，似乎支持舒先生的人居多，这大概源于社会公众对于行政机关、司法机关已经形成的一种不信任氛围所致。笔者也很欣赏舒先生的执着精神，这是法律人所必需的；不过，法律人除了执着精神之外，更需要理性。我们这个社会也需要理性，因此，笔者还是希望理性分析以下该案件的处罚是否有法律依据，舒先生的执着是否在法律上站得住脚。

针对公安局的行政处罚，舒先生说了三点意见：

第一点是大前提，也是一条基本的法律原则，法无明文规定不处罚；

第二点按照法律，不禁止闯黄灯；

第三点限制人身自由的处罚只能由法律规定。

笔者也从法律分析的角度，尝试进行分析。关于第一点，这个基本的法律原则是对的，换句话也就是说，行政机关必须依法行政，对于公民、单位施加任何处罚，均必须有法律的依据。

核心问题是第二点，笔者不同意舒先生的所谓法律不禁止闯黄灯的观点。舒先生所称的法律允许黄灯亮后可以继续行驶的依据是《中华人

      中国刑辩律师的地位一直是很尴尬的：在社会形象上，扮演的是替坏人说话的角色；在具体的办案过程中其权利处处受到限制，甚至动辄得咎。所以，律师业内也自嘲刑辩律师是花瓶，并且是个不好看的花瓶。此次刑诉法修改，对于涉及律师的辩护权问题，进行了较大的调整，律师界也希望藉此能改变自身的花瓶形象。

从公布的修改草案来看，涉及律师权利的修改可以概括为以下几点：

一、律师可以完整的介入刑事诉讼程序的各个阶段。

现行刑诉法虽然规定律师可以介入侦查程序，但是其定位是法律服务者，其权利限于为犯罪嫌疑人提供法律咨询的范围。与侦查机关并没有对接的程序，也无法向侦查机关了解案情。修改草案对此做了较大的改变，在此阶段将律师的法律地位确定为辩护人。与这种辩护人的身份相适应，规定律师可以向侦查机关了解案情，可以提出犯罪嫌疑最轻或者无罪的意见。并且侦查机关在移送审查起诉时必须将律师意见附卷移送。这就实质性的改变了律师在侦查阶段辩护权虚化的问题。

二、对于律师的会见权、知情权进行了一定程度的加强。

对于会见权，现行刑诉法对于会见的具体手续没有规定，实践中在侦查阶段需要侦查机关出具同意会见的书面决定书；在审查起诉阶段需要从检察院取得侦查机关的起诉意见书；在审判阶段则需要从法院取得监察院的起诉书。这样，尽管没有法律规定律师会见需要批准，但是事实如果没有各阶段办案机关的允许，律师根本无法会见犯罪嫌疑人或被告人。而实践中，办案机关以此刁难、拖延律师会见的现象屡见不鲜。修改草案具体规定了律师会见

生育指标为什么不能交易？

全国人大代表、志高集团控股董事局主席李兴浩搜狐微博上“晒”出自己的三个建议，其中之一是建议调整现行的计划生育政策，允许公民有条件转赠二胎指标。（2012年03月02日 04:46 大河网：人大代表李兴浩：《穷人可将二胎指标转赠给富人》 作者：李斯璐）对此，从舆论的反应来看，批评的声音显然是压倒性的。不过，李兴浩代表依然很执着的认为，他的倡议没有错。

笔者注意到，李兴浩使用的是生育指标“转赠”的概念。不过这位代表也明白“穷人”大概都没那么慷慨，尤其是涉及到自己生育后代的大问题。因此，他提出了受赠人应为穷人提供一些“福利”性的支持，比如受赠指标者须为转赠指标夫妇购买社保、医保、人身意外保险等国家现行规定的所有基本保险，并提供最低生活保障至终老。与此同时，还须资助转赠指标夫妇的子女完成大学学业等。说到底，“转赠”不过是个名义，实际就是要法律允许富人可以花钱把穷人的生育指标买回来。笔者不喜欢这位代表的遮遮掩掩的态度，所以还是明白的讨论生育指标能不能转让的问题吧。

生育指标，也就是国家允许自然人进行生育的权利。这个词如果从天赋人权的观念来看，有点“怪怪”的。因为生育权利属于自然人的一项“自然权利”。这个世界就是个生命者的世界，生命的存在和延续具有天然的合理性，无须借助于任何复杂的理论进行论证。也就是说，由国家进行批准“生育”是反自然权利的。当然，由于生命的存在总是需要依赖于对于资源的占用和耗费，而资源的稀缺性与生命的数量之间是存在矛盾的。从这个角度说，对于生命的繁衍进行计划，就成了我国现在计划生育政策的功利主义依据。所有对于计划生育政策的支持依据也都是从“利国利民”社会政策出发寻找和理性的。

——IPAD商标案的全景式法律分析

苹果公司（Apple, Inc.）与深圳唯冠公司（唯冠科技<深圳>有限公司）之间的IPAD商标（中国大陆）归属权纠纷案件（IPAD商标案），是近一段时间的社会热点了。尤其是法律界人士给与了广泛的关注。有关该案件报道、评论的文章也颇多。不过由于存在对案件事实的片面认识，以及对于相关法律问题误解（这一点主要存在于对于法律专业问题不甚了了的媒体评论人和普通社会公众身上），前述所提及的报道和评论不乏偏颇和歧误。昨天（2，28）广东省高级人民法院开庭审理了该案的上诉审。幸运的是，这次审理过程高度透明，多家网媒均文字直播了开庭的过程，使我们得以全面客观的了解本案中涉及的证据和各自的法律主张。基于此，笔者试图做一个全景扫描式的法律分析，也许有助于关注此案的社会人士对于该案的了解。为了不吊大家的胃口，先说一下我的结论：这个案件苹果不可能会赢，也就是说，除非双方达成和解，终审的结果会是维持一审法院的判决。下面说一下我对本案的具体分析。

这个案件的核心问题是如何确定IPAD商标（中国大陆）归属权，由于本案中IPAD商标（中国大陆）的原始权利人是深圳唯冠公司，因此，上述问题又转化为就上述IPAD商标（中国大陆）深圳唯冠公司是否与苹果公司达成了转让协议。深圳唯冠公司主张双方不存在转让协议，它的根据是苹果公司拿出的转让协议的签订主体是台湾唯冠公司（唯冠电子股份有限公司）和苹果公司，而不是深圳唯冠公司。因此，台湾唯冠公司转让仅仅是IPAD商标（台湾）

47岁的六合（南京市的一个偏远区）妇女李红在南京一家五星级酒店当了4年的洗碗工。3个月前，她留下了客人吃剩的一些废弃食物，想给正在读大学的儿子补养身体，却被以盗窃酒店财物为由开除了。（来源：东方网2012年02月29日 05:57，作者黄骏）

事件的背景大致是这样的：这位母亲服务的是一家五星级的高档酒店，文化程度不高的李红是这家酒店的洗碗工，每月“很少休息”的工资也不到1500元。她和工友的职责，就是清洁用过的餐具。“但很多餐具送过来时，里面还剩着吃的。”“那些鱼啊鸭的，都还好好的，客人吃剩了，就全扔。扔进垃圾筒，跟纸巾之类杂物混在一起再拖走。尤其是面包，一桶一桶地扔。每天倒掉的东西，我们一个月工资都不够买的。真是看不下去……”。于是，酒店里很多工作人员对此都很心疼，有时舍不得倒掉，大家会悄悄留下来，自己带回家去再吃。这几乎成了酒店里私下流行的潜规则——穷人的潜规则吧。

李红也就是在这样的穷人潜规则环境下，拿了剩菜给上大学的儿子“补补身体”，——她的儿子在读大三的，正在长身体，还很瘦。不料却被酒店管理人员发现了。酒店方给出的开除理由是根据该酒店的《员工手册》某条的规定，不得蓄意破坏、偷窃、骗取或盗用客人、酒店或员工的财物。从法律上说，李红的行为显然不能说构成盗窃，而且从程序上说，盗窃的认定也属于司法机关的职权范围，即使认为盗窃也需要交给司法机关处理，然后根据司法机关的认定结果才能决定是否执行《员工手册》的规定。

不过，笔者并不想仅仅将上述事件看成一个纯粹的法律问题，我更倾向于把这件事的发生看成是一个社会问题。记得很小的时候看过一部电影《

笔者一看到下面这则报道，第一感觉就是荒唐：首先是原告竟然能提起诉讼——荒唐！其次，法院竟然只支持了原告的诉讼——尤其荒唐！

且看基本案情：

张文新，系云南省寻甸县人大常委会副主任，其妻李冬梅系东川区落雪矿人。1983年，李冬梅之母逝世，埋葬于东川区落雪矿大桥地。当时，由于开发铁矿需要修建矿区公路，张文新岳母的坟墓需要搬迁避让。为此，张文新于2009年3月30日依程序向单位领导书面请公休假4天（3月31日至4月3日），并按有关公务用车管理规定要求，使用县人大机关的本田越野车，去东川区处理搬迁岳母坟墓事宜，并按规定向单位支付燃油费。

2009年3月31日，张文新在公休假期间，经单位领导批准，驾驶单位车牌号为云AFP238的“思威”牌越野客车，由寻甸县前往东川区因民镇落雪矿为岳母迁坟，同车载乘李冬梅、朱恒志、曹加许、胡存德。　当天上午9时30分，张文新驾车以每小时约49公里的时速，由东向西下坡行驶至东川区汤丹镇同心村附近路段时，车辆驶离路面，翻坠于道路北侧90.8米外的村子便道上。张文新经现场抢救无效死亡，事故造成李冬梅（女，寻甸县民族宗教事务局副局长）、朱恒志（男，东川区矿务局汤丹矿退休职工，李冬梅的二姐夫)2人当场死亡，胡存德（男，寻甸县仁德镇东发社区居民）和曹加许（男，寻甸县仁德镇东发社区居民）2人受伤。后经公安机关道路交通事故责任认定，张文新负事故全部责任，其他伤亡人员无责任。

对于上述交通事故，张文新之子张鑫认为，父亲所在的单位寻甸县人大应承担赔偿责任，因为要求被寻甸县人大拒绝，遂将寻甸县人大常委会办公室告到法院，索赔

“归真堂”的完整名称是“福建归真堂药业股份有限公司”，据网上搜来的信息，这是“一家以稀有名贵中药研发、生产、销售为一体的综合性高科技中药制药企业”，“目前已发展成为国内规模最大的熊胆系列产品研发生产企业之一。”[1]因为其产品的原材料熊胆来自“活熊取胆”，所以，当其谋求国内创业板上市的消息，一经传开，就引起激烈的争议。反对者认为归真堂的“活熊取胆”过于“残忍”，“挑战”了公众的道德底线。而中药协会会长房书亭表示，他曾亲眼见过活熊取胆，“取胆汁过程就像开自来水管一样简单，自然、无痛，完了之后，熊就痛痛快快地出去玩了。我感觉没什么异样！甚至还很舒服。”[2]

中药协会长的“活熊取胆汁很舒服”，随即被反对人士调侃为最滑稽的流行语之一。虽然古人有“子非鱼安知鱼之乐”和“子非吾安知吾不知鱼之乐”的争论，不过认为被取胆汁的活熊很舒服，显然还是违背了常理的底线的。但是问题是，是不是可以根据“活熊不快乐”来断言归真堂开发熊胆产品就应该取缔呢？笔者以为，这种断言也流之于武断了！

说到底，围绕归真堂的批评观点，所立足点均在于所谓的“动物福利”理念。这种观点的比较有代表性的说法是“地球是人类与动植物的共同家园，每一物种都有平等的生存权，在自然竟争与选择中，任何物种都没有权利虐待其他物种。”

有媒体略显夸张的说，这个春节假期里最能吸引社会眼球的事件就是方舟子和韩寒之间的“代笔门之战”了。大概算是“公共知识分子”的法律人士萧瀚为此还写了一篇短文，大致是说韩寒是否存在“代笔”是私权争议，只要真正的著作权人不提起诉讼，其他人是无权批评的，因此方舟子的质疑“代笔”是侵犯了韩寒的私权。笔者是不敢苟同此类观点，尤其是据说韩寒准备提起诉讼了，要求方舟子承担侵犯名誉权的法律责任，所以，略谈一下我的一点看法。

对于韩寒，萧瀚使用了“疑似公众人物”这个概念，以说明韩寒不掌握公共权力，因此，“代笔”问题属于韩寒的私权利，不应像公众人物那样接受社会舆论的监督。姑且不论，萧瀚的上述“疑似公众人物”的定位，韩寒本人是否认可，其由此引申出的“私权”理论是否成立，其实，仅就质疑针对的对象是“韩寒作品”，而言，似乎也不仅仅是个韩寒“私权利”的问题。作品一旦发表，就不再是“私”的东西，就要面临社会公众的各种评价：褒扬当然可以，批评、质疑也未尝不可。浅层次的说是文学批评，深层的说是言论自由。批评、质疑的范围是很宽泛的，当然也包括对于作者的真伪，稍有点文史知识的人都知道，很多的传世名著的作者真伪，一直就是研究者的争论焦点。因此，仅仅就质疑韩寒作品是否存在“代笔”问题自身，显然不能武断的说成是侵犯私权利。只要不存在恶意的虚构事实，伪造证据，就不能认为方舟子的质疑已经超出了批评自由的范畴。

有批评，当然也就有反批评。对此，韩寒享有针对质疑进行解释、澄清、乃至反批评的权利。事实上，截至目前为止，韩寒也通过各种媒体进行了针对方氏质疑的一系列回应。应该说，方舟子作为一位很有舆论影响力的“

随着前足球裁判万大雪受贿案审理结束，历经2天时间、辽宁省丹东市中级人民法院负责的涉及足球“反赌扫黑”的5个案件的庭审暂时落下帷幕。对于此次足球反腐案，全国各地大小媒体均给与极大程度的关注，据报道称，来丹东的媒体有数十家之多。不过，笔者也注意到，真正能做到旁听席上却只有四家新闻单位。而这四家新闻单位也是事先根据上级部门的规定来确定的。（见2011年12月22日11:24汉网-武汉晚报：足坛反腐案丹东庭审暂落幕 记者们庆幸能够回家）。无怪乎，有媒体朋友打来电话和我讨论法院有没有权力自由确定新闻单位的旁听权利问题。

首先要确定的是，依据法律规定，公开审理是我国司法的一项重要原则。宪法第一百二十五条规定，人民法院审理案件，除法律规定的特殊情况之外，一律公开进行。刑事诉讼法重申了上述宪法原则，其第十一条规定人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。而所谓本法另有规定不公开审理的案件，刑事诉讼法第一百五十一条进行了列举式规定，即有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；未成年人犯罪案件不公开审理。具体到本文讨论的足球系列反腐案，均不属于不公开审理的案件。也就是说人民法院必须公开审理。对于公开审理的含义，法律并无具体明确的规定，但是法学界一般都认为公开审理，也就是审理过程向社会公开。而向社会公开也就必然包括了向媒体的公开。因此，媒体旁听足球反腐案件的审理，是法律赋予其的法定权利，任何机关都不能擅自剥夺。

不过当前存在的问题是，尽管宪法、诉讼法均明确了法院公开审理案件的原则，但是如何落实这个原则，法律却没有进一步具体的规定。这样在实践中就赋予了法院在执

今天是中国足球反腐系列案的第三日，曾有过足坛“金哨”之称的陆俊，不幸成为今天庭审的主角之一，在辽宁省丹东市中级人民法院出庭受审，而其辩护人选择为其做了无罪辩护。据报道，这位辩护人围绕两点来“做”他的“辩护文章”：其一是陆俊在裁判执法中不存在不公正执法行为；其二是认为非国家工作人员受贿罪名在本案中并不适用（见腾讯体育2011年12月21日：律师为陆俊做无罪辩护 称申花350万买通国际）。对于第二点，笔者不拟展开讨论，仅就第一点谈谈自己的看法。

首先我要说的是，陆俊的辩护人很有几分法律人的“机智”，因为足球裁判执法本身具有专业性强和弹性大的特点。考虑到足球裁判的专业性问题，辩护人大概相信公诉人的法律素养不足以满足令人信服的评判足球裁判执法的恰当与否问题，这无疑是有几分击中对手之短的味道。此外，足球执法裁判固然有规则可循，但是也赋予了裁判本身相当的自由裁量的权力，即便出现一些争议性裁判，也是体育规则可以容忍的。因此，可以说，当辩护人祭出“贪赃不枉法不是罪”这个法宝时，似乎也很能抵挡公诉机关的指控了。

不过，在笔者看来，“贪赃不枉法不是罪”这个命题本身是存在很多问题的。就陆俊的案子来看，陆俊涉案的罪名是“非国家工作人员受贿罪”，这个罪名除了在犯罪主题上要求是非国家工作人员之外，与受贿罪的构成要件是基本一样的，均包括两种情况：其一是索贿，即利用职务上的便利，索取他人财物；其二是一般意义的受贿，即利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。就索贿而言，只要有索贿行为，就构成受贿罪，根本不涉及索贿后是否存在枉法问题。就一般意义的受贿而言，除了满足非法收受他

在纷纷扬扬的雪花里，知名法学家、中国政法大学法学院副院长、博士生导师何兵教授驾车去中国传媒大学为该校博士生上课，没想到在该校南门口遇到门卫的阻拦。因为《中国传媒大学校门管理规定》规定，外单位机动车辆一般不准进入校园，因特殊情况或来校公务经门卫同意并登记后方可进入校园。不幸的是，负责联系何教授为传媒大学上课的学生犯了疏忽大意的错误，没有为何教授在校保卫处办理登记手续。于是可怜的何教授只好亲自屈尊“公关”，递上自己的“名片”，告知自己是某某知名教授，再提供“上课单”，说明是来为博士们授课的老师。无奈门卫同志“有眼不识金镶玉”，仍然拒绝何教授驱车进校。无奈之下，何教授只好按照门卫的指示，驱车来到西门，冒着纷纷扬扬的雪花，步行进入传媒大学。

门卫的坚守原则，很让我感动一把，还想起了历史上大名鼎鼎的西汉名将周亚夫的故事。据史记记载，西汉景帝到周亚夫驻军的细柳营视察，没想到在营门前吃了闭门羹，门卫士兵说没有周将军的命令，不允许进军营。皇帝的随从说，这是皇上来了。可是门卫却称，军营内只知道有将军的命令，不知道有皇帝。这个门卫很大胆，门卫的领导周亚夫将军很英雄。不过最伟大的是这个皇帝，他非但没有发怒，还赞扬了周亚夫将军，并且后来委以重任。

不过熟悉法学理论的何兵教授还是很生气，因为毕竟要冒着纷纷扬扬的雪花步行进校了。所以，他在自己的微博上不免牢骚了一回：传媒大学的保安好牛呀！学校请给博士上课，联系的学生忘了办手续，一再解释不行。给看名片不行。大雪天就是不让车进。传媒大学保安，以为在保卫中南海呀！

何教授的牢骚很让我有点意外并且有九分疑惑了：难道不是中南